从摩根大通案看美国《公司合规计划评估》新近发展

判断合规计划有效性并不存在刚性公式，企业的规模、行业、地域分布、监管环境以及公司运营的内外部因素，都可能对合规计划产生影响。因此美国司法部（以下简称DOJ）发布了《公司合规计划评估》（EvaluationofCorporateCompliancePrograms，以下简称《评估》），指引联邦检察官审查企业合规计划的有效性。企业合规在DOJ和摩根大通公司签订的暂缓起诉协议里占据了不小的篇幅，反映出《评估》发展动态。

一、摩根大通认罚近10亿美元始末

2008年至2016年，摩根大通通过交易商下达成千上万笔买卖黄金、白银、铂金、钯、美国国债和美国国债期货合约，却在执行前取消订单。摩根大通通过“幌骗”（spoofer）行为，即利用欺诈性订单，交易员故意发送虚假供求信号，引诱其他市场参与者进行交易，违反了电汇欺诈的有关规定。涉案人员包括摩根大通位于纽约、伦敦和新加坡的众多交易员和销售人员。美国时间2020年9月29日，摩根大通与DOJ欺诈司和康涅狄格州地方检察官办公室签订了暂缓起诉协议。摩根大通承认操纵与贵金属及美国国债有关的期货操作交易，并认罚约9.2亿美元，包括约4.36亿美元的民事罚款、1.72余亿美元的刑事罚金和3.11余亿美元的市场参与者赔偿金。作为暂缓起诉协议的一部分，摩根大通及其子公司承诺，在必要和适当的环节加强公司合规，并向政府报告其改进后的补救措施和实施情况。

摩根大通签署的暂缓起诉协议附件C为涉案公司的合规计划。该合规计划由“对合规的遵守”“政策与程序”“定期风险审查”“适当的监管和独立性”“培训和指引”“内部报告和调查”“执法与纪律”“并购”“监控、测试和整治措施”等部分组成，具体措施包括暂停或终止参与犯罪的个人任职，雇佣数百名合规官，改进企业反欺诈和反操纵的培训以及政策，修改贸易和电子通讯监控程序，完善工具和流程以强化对交易者的监督，对员工的晋升和薪酬决策过程中要考虑他们对合规的遵守情况等等。该些企业合规措施旨在满足DOJ于2020年新修订的《评估》要求，回应检察官对合规有效性的判断。

二、《评估》的发展沿革

（一）《评估》的出台背景

“安然公司案”曝光于2001年10月，因安然公司高管团队利用会计规范上的漏洞和低劣的会计报告等掩盖公司合同与项目失败带来的数十亿美元债务，造成公司破产，诉讼也只帮助安然的职工和持股者挽回了很小一部分损失。该案促成了DOJ刑事执法理念变化：企业刑事执法目标是变革腐败的企业文化，而不是起诉或惩罚企业，联邦检察官应把自己塑造成美国企业政策和监督方面的“新监管者”（NewRegulators）。2008年8月，时任联邦副总检察长MarkFilip签署修订《美国商事组织起诉原则》备忘录，明确建立合规计划旨在实现在企业管理过程中防止和发现不当行为，保证企业行为符合刑事、民事法律以及相关政策规定。DOJ曾聘请合规顾问，利用“专家之眼”协助检察官开展合规计划的评估和监督工作。2017年2月，DOJ出台《评估》，为检察官决定是否对企业提起公诉提供重要参考。《评估》最初颁布时涵盖了11个主题、119个小问题，提示检察官在开展合规调查和审查时应关注的要素，乃当时《美国反海外腐败法》《联邦量刑指引》等文件中关于企业合规的集大成者。相较于此前的工作指南，《评估》中“分析和纠正潜在的不当行为”主题具有前瞻性。文件中诸如“企业使用什么方法识别、分析和解决其面临的风险”“企业收集并使用何种信息或指标帮助检测风险”等小问题，都是在企业风险不断变化的背景下提出的，提醒企业做好风险评估的记录与报告。《评估》中示例的主题和小问题可以作为所有企业维护或调整其合规计划的有用参考，而不仅是针对那些因紧急调查程序而被动调整合规政策和程序的公司。

（二）《评估》第一次修订

2019年4月，DOJ发布了《评估》第一次修订版，此次修订把原先的11个主题变更为12个主题，并把12个主题分别归类于三大核心问题之下（详见下表）。

《评估》2019年修订版主要从四个方面突出企业合规有效性评估的关键要点。第一，主题“风险评估”被提到首位，强调以“经验教训”为基础。企业应根据风险评估定制合规计划，并保证风险评估的标准实现定期更新（一般主张每一到两年进行更新），这将让企业及时有效地解决根源性治理问题并修复信用。第二，发挥合规人员的重要作用。在评估企业是否配备足够的合规人员方面提出了许多问题，如合规职能在企业内部的地位，以及合规岗与企业其他职能在地位、薪酬、等级、头衔、报告程序、资源和关键决策访问权限等方面的比较等。第三，更加关注企业对第三方关系的尽职调查。如“空客公司海外行贿案”中，空客公司员工、高管及代理商在2008年至2015年间多次策划并实施向外国官员行贿，以获取不正当商业利益。空客公司与DOJ签订暂缓起诉协议附件C合规计划中单列“第三方关系”方面内容：空客公司承诺，企业将在与代理商及商业伙伴签订的协议、合同或续约中纳入必要且恰当的格式条款，防范违反反腐败或出口管控法律等行为，如代理商或商业伙伴违反反腐败或出口控制法规、企业的合规准则、政策或程序的，空客公司有权终止与他们的合作关系。第四，重视企业的合规文化。除了合规结构、政策和程序外，DOJ还审查企业是否在公司各个层面创建和培养遵守法律和道德的文化。

（三）《评估》第二次修订

《评估》的第二次更新距离上一次修订仅有一年之隔，此次修订对反垄断、海外反腐和制裁等多个公司合规领域都有影响。本次修订对第二大核心问题中的“有效运作”予以明确，更加关注合规计划在“企业康复”（corporaterehabilitation）方面的实效。2020年9月，代理助理检察总长BrianC.Rabbitt在执业法学院的会议讲话中表示，《评估》给DOJ、企业及其法律顾问提供了企业合规方面的“关键工具”，它的修订力求保持与法律发展同步，首要目标乃保证政府执法工作的一致性和透明度；DOJ刑事司已不再单纯寻求企业支付越来越多的罚款，改进企业内部流程、合规报告及其他监督和保证功能的完善等，都是为了尽可能实现利用《评估》等工具实现公共利益最大化。尽管DOJ结合企业个性化风险状况审查合规计划，但这并不意味着企业只需着重某些与不当行为等相关领域的合规。合规计划必须应对所有领域，而不能只关注某一种法律风险。鉴于与公司运营脱节、内容陈旧过时的“书面合规”（paperprogram）在DOJ看来是不达标的，摩根大通在签订的暂缓起诉协议里承诺，公司和关联实体将随着时间的推移更新和修订合规计划，并在分主题中设置了相应的措施以兑现该承诺。在定期风险审查方面，摩根大通及其关联实体应考虑证券等领域监管环境以及行业标准等个性化因素的变化，对合规政策和程序进行不少于每年一次的审查并酌情更新，以确保它们持续有效。在合规监管者方面，摩根大通及其关联企业承诺负责监督并有权直接向独立监督机构报告的企业管理人员，在企业内部享有足够的地位和自治权，公司将持续投入足够的资源和授权以维持这些管理人员的自主权。为了保证合规计划不过时，摩根大通及其关联实体还作出了持续改进、定期测试和审查方面的承诺，将确保合规和控制人员有足够的直接或间接访问相关数据源的权限，以便及时进行有效监控或测试。

三、《评估》的经验启示

（一）逐步构建标准化的企业合规制度工具

司法机关积极探索企业合规的定位和效用，但构建企业刑事合规制度始终绕不开基本问题——标准化的刑事合规制度到底是什么样子的。类型、规模、行业不同的企业在构建刑事合规制度会有不同侧重，但是刑事合规制度本身也包含部分共性内容，它们是个性化合规方案的基准。诚如前文所述，DOJ发布的《评估》作为企业刑事合规的关键工具，是法律政策的集大成者。虽然《评估》的颁布旨在指引联邦检察官进行合规计划有效性审查，但因该文件提供的标准较为全面且具备科学性、前瞻性，联邦政府部门执法及美国企业开展合规活动都可以此作为参考。目前我国正需要一套“支柱性”和“基准性”的企业合规制度工具，为刑事司法、行政执法和企业合规建设提供有效引导。另外，《评估》两次更新背后都有着法律和政策的调整因素，如海外反腐、强化跨国制裁需要等。合规是企业治理体系和治理能力现代化的重要标志，合规工具应根据法律政策适时调整，方可发挥改造企业经营、加强企业自我监管、预防犯罪等社会功能。近年来，部分中国企业在“走出去”实践过程中出现了不合规行为，受到国内外监管的双重挤压，在法律、声誉等层面受到一定程度的冲击。检察机关应结合《世界银行诚信合规指南》《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》等合规指导文件，结合实务需求，构建和完善企业合规工具。

（二）突出涉案企业刑事合规制度中检察官主导地位

检察机关在企业刑事合规构建中发挥不可替代的作用，一方面通过履行好逮捕、起诉等职能，实现刑罚和威慑功能，另一方面通过督促、吸引企业建立合规机制，推动企业开展实质性合规整改。DOJ激励企业合规主要采取审前分流协议中纳入合规计划的方式。结合我国现行法律框架，“立足检察机关在刑事诉讼中承前启后的职能作用，扎实履行主导责任，该用尽用、规范适用”，创新检察履职助力构建中国特色企业合规制度要落实好认罪认罚从宽制度，敦促涉案企业作出合规承诺。目前，通过落实认罪认罚从宽制度探索刑事合规“中国方案”还存在一系列有待解决的制度衔接和配套问题，如合规考验期限设置，检察机关与公安机关、行政监管部门的程序衔接，独立监管人制度有效性等问题。最高人民检察院等九部门于2021年6月印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，检察机关在办理涉企犯罪案件时，对符合适用条件的企业可交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为检察机关依法处理案件的重要参考。该文件亦就通过第三方机制发现案件线索的刑事司法和行政执法衔接等问题作出原则性规定。DOJ也曾聘任合规顾问对企业合规计划进行评估，但出台《评估》指引检察官对合规计划有效性进行审查，目的还在于规范检察裁量权的行使，体现检察官在审前分流协议磋商及落实阶段的专业判断及主导作用。检察机关构建标准化企业刑事合规工具，并根据法律及政策需求不断完善相关工具，有助于完善合规激励基础上的协商性司法模式，为检察机关办理涉企案件发挥主导作用带来积极影响。

（三）强化合规计划全面性和有效性的审查

合规的保证责任全部由政府承担既不可能也不现实，因为执法部门本身的监管资源缺乏，不能保证及时掌握企业合规所需信息。企业合规工具致力于企业利用自身的能力，创建相应机制提升内部控制、程序和信息系统，以实现企业经营符合法律法规相关规定。DOJ发布的《评估》表明监管机构对合规计划提出了非常高的审查标准。在DOJ的指引下，合规工具应当是全面的，并在考虑公司风险、行业、竞争地位、客户等具体情况下，“与公司的业务和劳动力良好结合”，建立起以诚信和企业道德责任为基础的合规文化，实现企业自身康复和持续改进。企业合规不属于单纯的法律问题，还带有“道德问题”色彩，企业合规机制的实施，需要形成依法依规经营的文化。现阶段，企业合规被引入我国行政监管和刑事执法体系不久，对合规计划效用的审查主要着眼于特定领域的法律风险防控。为避免企业合规计划沦为“书面合规”，检察机关、行政执法机关或第三方监管人在审查企业刑事合规计划时，应更关注合规计划的全面性和有效性，从重点审查与涉案犯罪领域相关的生产经营合规内容，逐渐转变到审查企业是否建立起足以防范风险的治理体系，从外部督促企业实现自我监管、自我整改。